Bahattin IŞIK – Sayıştay Denetçisi – E. KİK Üyesi

696 sayılı KHK’nin 127 nci maddesiyle 375 sayılı KHK’ye eklenen Geçici 23 üncü maddenin yedinci fıkrasında; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.” hükmüne yer verilmek suretiyle, hizmet alım sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Devam eden sekizinci fıkrada ise; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.” denilmek suretiyle hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılacağı belirtilmiş ve bu kısımların feshedileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan 1/1/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda düzenlenen “Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminatlar” başlıklı 24 üncü maddesinin

Birinci fıkrasında; “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin yedinci fıkrası, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, sürekli işçi kadrosuna geçiş nedeniyle feshedilmesi” hükmüne yer verilirken,

İkinci fıkrasında; “anılan maddenin sekizinci fıkrasında, aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması halinde sürekli işçi kadrolarına geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir” denilmek suretiyle,

Tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ile hem personel çalıştırılmasına dayalı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması durumu birbirinden ayrıştırılmıştır.

Ayrıca aynı fıkra için verilen örnekte 100.000 TL tutarındaki sözleşmenin 20.000 TL’lik kısmı geçekleşip 80.000 TL’si gerçekleşmediği ve bunun için birinci fıkrada verilen hesaplamaya göre gerçekleşmeyen tutarın % 5’i olan 4.000 TL tazminat ödenmesi gerekirken, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ve gerçekleştirilmemiş yemek işleri için tazminat hesaplanmamış ve personel çalıştırılmasına dayalı kısım olan (gerçekleştirilmeyen 46.000 TL’den, sözleşme bedelinin % 20’si yani iş eksilişi nedeniyle tazminat ödenmeyecek kısım olan 20.000 TL’si, düşülmek suretiyle) sadece 26.000 TL üzerinden % 5 hesaplanmış ve 1.300 TL tazminat ödeneceği belirtilmiştir.

Yine aynı fıkranın (d) bendinde “Bu kapsamda tazminat ödenmesi için personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısmın sona ermesi beklenir.” denilmek suretiyle sözleşmenin hemen feshedilmeyebileceği ortaya konulmuştur.

Öte yandan aynı Esasların “Feshedilmiş sayılan sözleşmelerin tasfiyesi” başlıklı 25 inci maddesinde “Tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri geçiş tarihi itibarıyla feshedilmiş sayılır ve tasfiye süreci hemen başlatılır.” denilmek suretiyle sadece, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin geçiş tarihi itibarıyla feshedilmiş sayılacağı ve tasfiye sürecine hemen başlanacağı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet kısmı bulunanların feshedilmeyebileceği de kabul edilmiş olmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 19 ila 22 nci maddelerinde “sözleşmenin feshi” düzenlenmişken, 24 üncü maddesinde; “iş eksilişine” yer verilmiş olduğundan fesih ve iş eksilişini farklı işlemler olarak kabul etmek gerekmektedir.

696 sayılı KHK’de yer alan hükümlerden kent temizliği gibi sözleşmelerin durumunun açık düzenlenmediği, buna rağmen anılan Esaslarda da konuya ilişkin yeterli düzenleme yapılmadığı ve bu konuya ilişkin açıklayıcı bir örnek verilmediği de dikkate alındığında, belediyelerin kent temizliğine ilişkin sözleşmelerini feshetmeyip, aslında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bu sözleşmelerin personel dışı işlerinin devam ettirilmesinde herhangi bir engel bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Zaten belediyelerin kent temizliğine ilişkin çöp toplama ve nakli işleri mahiyeti gereği aslında personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı (işçilik tutarı, yaklaşık maliyetin % 70’ini geçmediği) halde bu kapsamda çalışan işçilerin de kapsama alınabilmesi için, 696 sayılı KHK’deki söz konusu kabul nedeniyle bu kapsamda değerlendirildiği ve esasen işin önemli bölümünün makine ve ekipman ile akaryakıttan oluştuğu dikkate alınmak suretiyle belediyelerin kent temizliği sözleşmelerinin süresi sonuna kadar devam ettirilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

Belediyelerin kent temizliğine ilişkin sözleşmelerinin feshedilmesi veya süresinin sona ermesinden sonra yapılacak kent temizliği işleri için, belediye şirket personeli eliyle işin gerçekleştirilebilmesi bakımından gerekli olan makine ve ekipmanın belediye tarafından ihale yoluyla satın alınabileceği veya akaryakıt dahil olmak üzere kiralanabileceği yada akaryakıtın mal alım ihalesi olarak temin edilip sadece makine ve ekipmanın ihale yoluyla kiralanabileceği anlaşılmaktadır.