696 sayılı KHK’nin 83 ve 84 üncü maddesine göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri yeniden düzenlenmiş, mevcut ihale işlemleri ve yürürlükteki sözleşmelerin durumunu düzenleyen 127 nci maddesinde yer verilen Geçici 23 ve 24 üncü maddesinin ilgili hükümleri 24/12/2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
A) Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, anılan KHK’nin 83 üncü maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesinde yeniden düzenlenmiş ve “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Mahalli idare veya bunlara ait şirket bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı “park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizliği işlerine ilişkin alımlar” personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir.
Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılacaktır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyecektir. Bundan sonra personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi yapılamayacaktır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının devam eden ihaleleri ve yürürlükte olan sözleşmeleriyle ilgili olarak ne şekilde bir uygulama yapılacağı anılan KHK’nin 127 nci maddesinde Merkezi Yönetim için Geçici 23 üncü madde olarak ve Mahalli İdareler için Geçici 24 üncü madde olarak düzenlenmiştir.
B) Devam Eden İhaleler ve Yürürlükteki Sözleşmelerin Durumu
Söz konusu Geçici 23 üncü maddede, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı Listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumları, fon, kefalet sandığı, kendi kurum ve kuruluş, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıkları, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlükleri bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden karşılanan, anılan listedeki idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamındaki işler için süreci devam eden ihalelerin iptali öngörüldüğünden henüz sözleşmesi imzalanmamış olan tüm ihaleler iptal edilecektir. Bu hükmün uygulanması ihale yetkilisinin görev ve yetkisinde olduğundan ihale komisyonunun herhangi bir kararına ihtiyaç bulunmayıp doğrudan ihale yetkilisince ihaleler iptal edilecektir. Yükleniciye sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olması ihalenin iptaline engel olmayacaktır.
İhalesi yapılmış ancak 24/12/2017 tarihinden sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler ise feshedilmiş sayılacaktır.
Bu sözleşmeler için 2018 yılı içinde talep etmesi halinde yükleniciye;
– İşleme konu edilen sözleşmeye ilişkin olarak noterde ödenen damga vergisi, harç ve değerli kâğıt bedeli dışındaki masraflar sözleşmeyi imzalayan idarece,
– Kamu İhale Kurumu geliri olarak alınan tutar Kamu İhale Kurumunca,
– İhale kararı ve sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kâğıt bedelleri ise tahsilatı yapan muhasebe birimi veya vergi dairesince
İade edilecektir.
Yükleniciden tahsil edilen, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kağıt bedellerinin, beyanname ile beyan edilerek ödenmesi gereken hallerde iade için bu alacakların vergi dairesine ödenmiş olması şartı aranacaktır.
Bu kapsamda yüklenici tarafından beyan edilen ancak ödenmeyen damga vergilerinin tahsilinden vazgeçilecektir. Yükleniciden tahsil edildiği halde ilgili vergi dairesine ödenmeyen ve yükleniciye iade edilen tutarlar, yükleniciye iade edildiğini gösterir belgenin ibrazı halinde vergi dairesince terkin edilecektir.
Feshedilmiş sayılan sözleşmeler için yüklenici başka bir hak talebinde bulunamayacaktır.
Hizmet alım sözleşmelerinin süresinin işçilerin kadrolara geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımları başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya yani 90 güne kadar sözleşme süresi uzamış sayılacaktır.
Ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadarki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın doğrudan temin suretiyle karşılanacak ve doğrudan temin limitine bakılmayacaktır. Buradaki hükümden yüklenicinin veya idarenin mevcut sözleşmeyi uzatmama yetkisi olduğu ortaya çıkmaktadır.
Bu hükümler, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahallî idare birliklerinde, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerdeki ihaleler bakımından da kıyasen uygulanacaktır.
Bu düzenlemeler uyarınca hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş veya iş eksilişi yapılmış sayılacağı tarihten itibaren, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamayacak ve diğer mevzuattaki bu düzenlemeye aykırı hükümler uygulanmayacaktır.
C) Yürürlükteki İhale Sözleşmelerinin Feshi
1- Merkezi Yönetimin Açısından: Kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla en geç 90 gün içinde feshedilmiş sayılacaktır.
Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin % 80’ini aşanlar için yapılacak bir işlem bulunmadığından yüklenici herhangi bir talepte bulunamayacaktır.
Sözleşme bedelinin % 80’ ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin % 80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından yapmış olduğu tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenecek ve başkaca bir ödeme yapılmayacağından yüklenici başka bir hak talebinde bulunamayacaktır.
Hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacaktır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin % 80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından yapmış olduğu tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenecek ve başkaca bir ödeme yapılmayacak ve yüklenici başka bir hak talebinde bulunamayacaktır.
Feshedilmiş sayılan sözleşmeler kapsamındaki işlerin tasfiye süreci hemen başlatılacak ve yapılan işlere ilişkin hakedişler, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde en geç üç ay içinde ödenecektir. Hakediş tutarından sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile Kanunen alınması gereken vergiler kesilecektir.
Bu sözleşmelere ilişkin alınan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye, çalıştırılan işçilere ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi borcunun bulunmadığının anlaşılması halinde, anılan Kanunun 13 üncü maddesi hükümleri esas alınarak ivedilikle iade edilecektir. Yüklenicinin bu kapsamda bir borcunun bulunması halinde, teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir ve varsa kalanı iade edilecektir. Yüklenicinin hakediş ve kesin teminat varsa ek kesin teminatından bu fıkra kapsamında karşılanamayan bir borcunun bulunması halinde yükleniciye yukarıda belirtilen tazminat ödemelerinden bu borçlara karşılık gelen kısım mahsup edilecektir.
Bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilecektir.
5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinde oluşturulacak söz konusu komisyonlarda bir Maliye Bakanlığı temsilcisi bulunması zorunludur. Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınır ve malzemeler aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden idarelerin takdirleri doğrultusunda satın alınabilecek veya kiralanabilecektir. Komisyon tarafından belirlenecek satın alma bedeli, taşınırlar için yüklenicinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tutulan yasal defter ve kayıtlarında yer alan kayıtlı değerinden varsa amortismanlar düşüldükten sonra kalan net aktif değerinden, tüketim malzemeleri için ise kayıtlı bedelinden fazla olamayacak ve komisyon, bedel tespit ederken gerektiğinde meslek kuruluşlarından bilgi alabilecektir.
Bu hükümlerin uygulanmasında; merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri içerisinde aktarma yapılacak tertipteki ödeneğin % 20’sine kadar ödenek aktarma işlemlerini yapmaya ilgili idareler, ihtiyaç olması halinde % 20’yi aşan ödenek aktarma işlemlerini yapmaya ise Maliye Bakanlığı yetkilidir. Bu kapsamda uygulamanın yapılacağı yıl merkezi yönetim bütçe kanununun (01.3) ve (02.3) ekonomik kodlu tertiplere ödenek aktarma ve ekleme yapılmasına ilişkin sınırlamalar getiren hükümleri 2018 yılında uygulanmaz ve Maliye Bakanlığınca yapılacak ödenek aktarma işlemleri 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kurum bütçesinin başlangıç ödenekleri toplamının % 20’sinin geçilmemesine ilişkin sınırın hesabında dikkate alınmayacaktır.
Söz konusu hususlara ilişkin usul ve esaslar ile maddenin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütler Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılacak düzenlemeler ile giderilecektir.
2- Mahalli İdareler Açısından: Aynı hükümlerle ilgili olarak, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahallî idare birliklerinde, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu ilgili şirketlerce belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına, en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilecektir.
Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınır ve malzemeler aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden ilgili şirketlerce satın alınabilecek veya kiralanabilecektir. Komisyon tarafından belirlenecek satın alma bedeli, taşınırlar için yüklenicinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tutulan yasal defter ve kayıtlarında yer alan kayıtlı değerinden varsa amortismanlar düşüldükten sonra kalan net aktif değerinden, tüketim malzemeleri için ise kayıtlı bedelinden fazla olamayacaktır. Yüklenici, bedel tespiti için komisyonun ihtiyaç duyacağı bilgilerle sınırlı olmak üzere yasal defter, kayıt ve belgelerini ibraz etmek zorundadır. Komisyon, bedel tespit ederken gerektiğinde meslek kuruluşlarından yararlanabilecektir.
Bu maddenin uygulanmasında, mahalli idare bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizliği işlerine ilişkin alımlar da personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilecektir.
Bu madde uyarınca hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş veya iş eksilişi yapılmış sayılacağı tarihten itibaren bu madde kapsamında yer alan idarelerde, ek 20 nci madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamaz ve idarelerin bu hizmetleri temin etmesine ilişkin mevzuattaki hükümler uygulanmaz. Ek 20 nci madde kapsamındaki şirketler de söz konusu işleri alt işverene gördüremezler.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye, tereddütleri gidermeye ve uygulama birliğini sağlamaya ilgisine göre Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine İçişleri Bakanlığı yetkili olduğundan bu konuda İçişleri Bakanlığının bir düzenleme yapması gerekmektedir.
D) Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi İstihdamı
696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 20 nci madde hükmüne göre; İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62/e maddesindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin tamamı bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilecektir.
Bu kapsamdaki şirketler hakkında 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunda belirtilen özel şartlara ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.
Bu madde kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşleri ve İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış olduğundan Bakanlar Kurulu bu konuda düzenleme yapacaktır.
E) KİT’lerin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları
KİT’lerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları ihale yoluyla alınmaya devam edilecektir. Ancak bu kapsamda personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce; 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından uygun görüş alması gerekmektedir.
Uygun görüş, bu kapsamda çalıştırılacak personel sayısı ile idareler, hizmet türleri, işin yapıldığı yer gibi ücret düzeyini etkileyen unsurlardan biri, birkaçı veya tamamı dikkate alınarak ihale dokümanında belirlenecek ücret ve benzeri mali ödemelere ilişkin tavanların tespitini de kapsayacak olup, uygun görüş almadan personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler için ihaleye çıkılamayacaktır.